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Cette fiche a été réalisée en collaboration avec Monsieur Wilfrid BOYAULT, responsable du service juridique des FONDEURS DE FRANCE, ancien directeur du CENAST.

Le terme "sous-traitance" peut correspondre à des réalités très différentes que l'on peut présenter schématiquement de la façon suivante :
- la sous-traitance dite de services, en général,
- puis, dans cette catégorie générale, la sous-traitance industrielle (produits ou services industriels),
- au sein de laquelle, il faut encore distinguer, la sous-traitance de marché, la seule sous-traitance définie par la loi (n° 75-1334 du 31 décembre 1975, art. 1).

Sous un autre angle, les situations de sous-traitance peuvent aussi être distinguées en prenant en considération les raisons qui conduisent à y recourir :
- la sous-traitance dite "de spécialité", lorsqu'une entreprise sous-traite parce qu'elle ne dispose pas des équipements ou des compétences nécessaires pour effectuer les prestations en cause,
- la sous-traitance dite "de capacité", lorsqu'une entreprise sous-traite parce qu'elle n'a pas le temps ou, temporairement, les équipements ou compétences pour effectuer elle-même les prestations demandées.

  Définition

La sous-traitance de services en général n'est définie par aucun texte ayant force obligatoire.
Les deux textes suivants en proposent une définition :

Un rapport du conseil économique et social de 1973 (Journal officiel du 26 avril 1973).

"La sous-traitance est l'opération par laquelle une entreprise confie à une autre le soin d'exécuter pour elle et selon un cahier des charges préétabli une partie des actes de production ou de services dont elle conserve la responsabilité économique finale".

Une communication de la commission de l'Union Européenne du 18 décembre 1978.

"La sous-traitance est l'opération par laquelle une entreprise, le "donneur d'ordre", charge, suivant ses directives, une autre entreprise, le "sous-traitant", de la fabrication de produits, de la prestation de services ou de l'exécution de travaux qui sont destinés à être fournis au donneur d'ordre ou exécutés pour son compte".

  Régime juridique

La sous-traitance est soumise aux règles juridiques du contrat d'entreprise, par opposition au contrat de vente, et se caractérise par le fait pour l'entrepreneur de réaliser des prestations conformes aux spécifications imposées par le client pour répondre à son besoin particulier.

  Obligations des parties

Elles doivent  être définies dans le contrat de sous-traitance qui fait loi entre les parties. A cette fin, le contrat, qui doit s'adapter à chaque cas, pourra notamment comporter les éléments suivants :
 Objet du contrat (dont relève le cahier des charges technique), 
 Prix (l'accord préalable sur le coût des travaux n'est pas une condition de validité du contrat d'entreprise),
 Clause d'indexation ou clause de renégociation en cas d'évolution des conditions économiques compromettant l'équilibre du contrat,
 Délais de paiement et pénalités de retard,
 Modalités de modification du contrat,
Cadence des commandes, délais de livraison,
 Non-respect des cadences, des quantités, des délais,
 Livraison (lieu, risques etc) , conditions de transport, emballage,
 Contrôle et réception des prestations,
 Garantie (les clauses limitatives de responsabilité sont valables entre professionnels de spécialités différentes dans les contrats d'entreprise),
 Conséquences de la non-conformité des prestations,
 Confidentialité,
Propriété intellectuelle / savoir-faire, 
le cas échéant, régime des modèles et outillages spécifique (assurances, rétention etc) 
Clause sur le travail dissimulé, 
Date de conclusion et date d'effet du contrat,
 Tribunal compétent et droit applicable.

  Frontière entre sous-traitance et contrat de travail : risque de travail dissimulé

La frontière entre sous-traitance et contrat de travail n'est pas toujours aisée à déterminer. Le critère essentiel est l'existence ou non d'un lien de subordination entre la ou les personnes qui exécutent la prestation et le client et ses équipes (mode de calcul de la rémunération, horaires, discipline, compétence, remplacement, indépendance, etc).
En cas de conflit, les juges examinent à la fois les termes du contrat et la réalité de la relation pour retenir une qualification plutôt qu'une autre.
A noter : la présomption de non-salariat au profit des travailleurs indépendants régulièrement immatriculés a été rétablie avec des aménagements par la loi pour l'initiative économique du 1er août 2003.
Il ne peut y avoir « travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié » que si des éléments de preuve permettent d'établir que le client qui a recouru à la sous-traitance (travailleur indépendant ou exerçant en société) s'est ainsi intentionnellement soustrait aux obligations qui auraient pesé sur lui en tant qu'employeur.

Lors de la conclusion d'un contrat de sous-traitance, le donneur d'ordre a l'obligation de s'assurer que son sous-traitant :
- est bien immatriculé au RCS ou au RM si cette immatriculation est obligatoire,
- a effectué toutes les déclarations sociales et fiscales exigées par la réglementation,
- a effectué les déclarations préalables d'embauche de ses salariés,
- délivre des bulletins de paie.
Cela lui évite de se rendre complice de travail dissimulé.
Le donneur d'ordre est considéré avoir procédé à ces vérifications s'il se fait remettre par le sous-traitant un certain nombre de documents, notamment une attestation délivrée par les organismes sociaux relative aux obligations de déclaration et de paiement des cotisations et contributions de sécurité sociale. Cette attestation doit faire apparaître le nombre de salariés et le total des rémunérations déclarées sur le bordereau récapitulatif des cotisations de sécurité sociale.

  Sous-traitance et prêt de main-d'oeuvre illicite

Rappel : le prêt de main-d'oeuvre (ou marchandage) consiste à mettre à la disposition d'une entreprise du personnel dont la gestion relève d'une autre entreprise.
Le prêt de main-d'œuvre à but lucratif est en principe interdit, sauf quelques exceptions dont le travail temporaire, le portage salarial, le mannequinât, et la sous-traitance lorsqu'elle n'a pas pour but exclusif le prêt de main d'œuvre à caractère lucratif.

La sous-traitance est ainsi licite (on qualifie parfois cette sous-traitance licite de « vraie sous-traitance » par opposition à la « fausse sous-traitance » qui constitue un prêt de main-d'œuvre à but lucratif illicite) lorsque les principales caractéristiques du contrat de sous-traitance suivantes sont effectivement réunies :
 l'exécution d'une tâche nettement définie, correspondant au savoir-faire ou à une technique particulière du sous-traitant, que le client ne veut ou ne peut accomplir lui-même avec son personnel, pour des raisons d'opportunité économique ou de spécificité technique,
 la rémunération doit être fixée au départ et forfaitairement en fonction de l'importance objective des prestations à réaliser sans tenir compte du nombre de salariés et du nombre d'heures qui seront travaillées, le sous-traitant devant ainsi prendre le risque de l'opération,
 le personnel qui exécute la tâche est employé par le sous-traitant qui le gère et le rémunère, l'encadre et le dirige dans l'exécution des prestations, demeure sous la seule autorité du sous-traitant,
 sauf dans certains cas, les matériels nécessaires à l'exécution des prestations doivent en principe être fournis par le sous-traitant à ses salariés.

La prudence dans ce domaine est donc vivement conseillée : un soin tout particulier doit être apporté non seulement à la rédaction du contrat de sous-traitance mais aussi aux modalités effectives de son exécution.
A défaut, le sous-traitant peut être pénalement sanctionné pour « prêt illicite de main d'œuvre » et "délit de marchandage".
Il y a délit de marchandage lorsque l'opération de prêt de main-d'œuvre à but lucratif cause un préjudice au salarié concerné ou fait obstacle à l'application de dispositions légales, conventionnelles, ou d'un accord collectif de travail. Il entraîne également des conséquences civiles dont le client est solidairement responsable.

  Textes de référence

Articles 1101 et suivants du code civil (définition d'un contrat)
Articles 1134 et suivants du code civil (dispositions générales sur les contrats)
Articles 1582 et suivants du code civil (contrat de vente)
Articles 1779 et 1787 et suivants du code civil (contrat d'entreprise)
  Articles L8211-1, L8221-3, L8221-5 et suivants, L8222-1 à L 8222-3, L8224-1 à L8224-5, L8231-1, L8232-1 à L8232-3,L8234-1, L8234-2,  L8241-1, L8241-2, L8243-1 et L8243-2, R8222-1, D8222-5 à D8222-8, D8254-1, D8254-2 et D8254-2 du code du travail